差之毫厘，失之千里
按：工程技术领域我们都知道「差之毫厘失之千里」的道理，但它同样适用于社会科学领域。薛兆丰老师在经济学普及上做出了显著的成绩，值得称赞，只是在一些细节问题上有待商榷。本文作者禅心云起老师，翻译过很多奥派文章，本文结合第一手的判决资料，加上奥派理论支撑，从不同角度再看历史上的著名案件，一定会有更多斩获。
马粪争夺案当年到底是怎么判的
文 | 禅心云起
“马粪争夺案”（也就是“哈斯勒姆诉洛克伍德案”）的基本案情是这样的：1869年的一天，美国康涅狄格州斯坦福德市的马路上散落了很多马粪，原告和雇工沿途拾捡，在马路边堆起了18堆马粪。之后原告回去取车，准备次日运走。结果第二天发现有人一早捡了现成，居然全部都搬光了，于是原告一怒之下将其告上法庭。
薛兆丰在其“讲义”第二课援用这个案例，阐述了一种功利主义或经济效率的思路：
“鼓励人们创造财富，社会才会越来越好。事实上，一点儿马粪，判给谁都不重要，重要的是案件会对后代产生怎样的影响。设想一下，有两个村子，发生了同样的案子，唯一不同的是，第一个村子把马粪判给了原告，也就是堆积马粪的人；第二个村子把马粪判给了被告，也就是那个看见马粪就把马粪拿走的人。这两个村子，过50年、100年后，会发生怎样的变化？
可以设想，在第一个村子里，由于把马粪判给了创造财富的人，那么村民就会有这样的预期：凡是经过人类劳动的成果，都是财富；凡是财富，就都有主人；有主人的财富是受到法律保护的。要尊重别人的财富，不能见到就拿走。只要有这样的共识，这一共识又变成传统，那么在这个村子里，人们就用不着花很大的工夫来保护自己的财富，他们因此也会更积极地去创造财富和积累财富。50年、100年后，这个村子就会走向富足。
在另一个村子里，法官把马粪判给了被告，那么村民就会形成另外一种预期：只要是没人看管的东西，就可以随便拿走。结果顺手牵羊的行为就会大增，有产者花在看管财富上的努力就会变大，大到足以抵消财富本身的价值。人们不仅会丧失创造和积累财富的积极性，即便创造和积累了财富，其价值也会被保护财富的努力所抵消。50年、100年后，这个村子就会走向贫困。”
这段从功利主义角度对于财产权效应所做的分析虽不够全面，但大抵无误。可接下来，薛兆丰为了证明法官应该按照效率原则判案（为了“讲义”后面几课法和经济学做铺垫），就开始有些信口开河了：
“当年马粪案的法官，就是根据这个思路，把马粪判给原告的。”
可案件是发生在1869年，那时候还没有什么“法和经济学”，也就是说，当时的司法论证还极少在财产争议案件中引入经济和效率分析，即使今天，这样做在学术上颇为时髦，但在实务中也并不常见，我对薛的这个说法深感怀疑——法官真的是按这个思路去判的吗？我查阅了当时的庭审记录，力图复原真相。此案控辩双方的主张可以概括如下：
☛原告律师主张：马粪是马主人抛弃的个人财产，原告有效拥有了现在无主的马粪，凭占有获得名义所有权，还花费了劳动和金钱，使之成为对世人的良好权利，因此也就拥有了向侵权人主张恢复财产的正当权利。
☞被告律师辩解：马粪附属于马路，和泥巴一样，都属于市镇地产之一部分，除非从马路上移去，否则原告不过是占有，且从当晚8点到次日12点将马粪弃于道路而无任何告示，原告并未拥有对马粪的名义所有权，也没有维持有效的控制，从而也自然不能主张恢复财产
☛原告律师反驳：1、马粪不是被抛弃处地产的一部分，原告系合法进入马路，市镇当局未对原告行为提出异议，法庭不能假定原告侵权（如果原告侵权，被告不是也侵权？）2、原告之前对马粪就拥有合法名义所有权，则他就是“推定拥有”，如只是暂时离开并打算返回将马粪带走，就不构成抛弃，该财产仍应被视为原告所拥有。
让我们看一下法官最后怎么判。法官判决要点如下：
1、支持原告关于凭占有获得名义所有权的主张，因为原告在被告之前改变了被抛弃物原状并极大提升了其价值（即对原物进行了“转化”），从而获得对马粪的名义所有权。支持“推定拥有”，为了获得运走马粪的必要工具，原告在合理时间内离开，其权利仍然应该受到保护。
2、马粪是否属于市镇地产一部分在本案中不重要：（1）畜粪附属于地产的原则适用于农业（农场），因为粪便由农场食物饲养的牲畜产生，并用于增加土地肥力，对于农业是有好处的；（2）畜粪附属于地产的这个原则，不当然适用于市镇马路，因为抛弃在马路上的畜粪被视为妨害市镇外观和公共卫生的讨厌之物，市镇当局还要花费公帑请人清除（意在指出市镇当局根本无意占有这项财产也没有做出这种表示）；（3）原告和平安宁地拥有财产，在市镇当局有何怨言之前，法庭认为这一点已经足够。
整个判词中压根没有去权衡什么效率，完全使用法言法语（而非经济术语），基本围绕占有、抛弃、行为的时间顺序等等传统财产法的基本要素展开。事实上，法官是按照财产的正义原则而非效率原则去判案的。这项财产的正义原则，人们熟知它的历史非常悠久，几乎和人类文明史一样漫长，约翰·洛克将其论述为拓殖或先占（homeseading）规则：
“但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。”
罗斯巴德及其后继者进一步将这个原则概括得更加简明：1）每个人对自己的身体拥有绝对财产权即自我所有权；2）首先发现无主物理资源并通过其个人努力以某种方式占有或转化该项资源的人对该项财产拥有绝对权利。
这个被高度抽象出来的古老原则或伦理规范，被认为平等地适用于每个人，并凌驾于任何君主或政府之上（即所谓“王在法下”），适用于古往今来任何一个人类社会。对于该伦理规范，固然有来自于经济效率或功利主义风格的辩护，但也绝不局限于这类辩护。
事实上，最根本最有力的辩护来自于语义学及逻辑，从人的行动公理或更具体的论证公理出发，推出任何与这个规范相冲突的抽象规则都是无法通过逻辑检验，并被语言（包括法庭辩论）辩护为正当的。并且，其他抽象规则由于其内在逻辑不一致，无法成为普适的、恒常的，因此是朝令夕改的，能被人（尤其是政府）任意突破的，从而让人无所适从并建立起稳定预期，最终导致了它们缺乏效率。（具体的推导过程这里限于篇幅不做展开。）
薛兆丰赞成用效率理论来替代传统的正义原则。这个理论是科斯和德姆塞茨所提出的：1）只要精确分配，如何分配是“无所谓的”；2）产权的分配应最小化“社会总交易成本”，因为最小化成本被认为是一个惠及全社会的价值中立的手段。
不幸的是，这一理论不必要和错误地扩张了经济学，使之侵入伦理学的领地。罗斯巴德、霍普等人对这个理论的核心部分作了如下反驳：
一、这一理论没有认识到，成本对于个人是主观的，不能作人际间的比较，衡量“社会总成本”因此也是不可能的。且由于市场条件不断变化，价格起伏波动，即使成本能够客观衡量，那也是变化不居的。依靠一种因时而异、模糊不定的“标准”，法官裁决时反而不可避免地容易出现主观恣意，这不光是会让司法成本变得高昂，还可能会导致司法专断，造成司法正义的彻底丧失。
二、这一理论抛弃传统财产法的时间要素，断言谁的权利优先并不取决于行为在时间上的自然先后顺序，进一步断言任何伤害都是“相互的”，裁决依靠最小化成本这个“价值中立”手段。这样做的后果，就是会导致私有财产权的界定和分配全凭政府的自由裁量，从而使自身沦为一套或明或暗地替政府赋予“权利”且凌驾于法律之上辩护的学说。
三、这样一来，当个人合法财产被政府没收时，这一理论就无法提供任何救济的理由，且无论政府怎么做，都必须将其承认为现状。既然政府可以轻率和任意地重新界定和分配财产权，也就不可能为产权提供什么靠谱的保护和长期的确定性。这一理论的赞成者因此就连自己追求的“效率”都不能保证。
这似乎是个悖论：遵循效率原则的司法审判反而带来了无效率。薛兆丰没有意识到的是，法官遵循传统法律的公正原则所做的判决是有效率的，和法官按效率原则去判案根本是两码事。
前者运用的那套纯熟明快且环环紧扣的法律技术，带来了稳定预期、节约了司法成本，且不易产生司法专断和腐败。
后者貌似“科学”，反而晦涩不清、带来司法判决的巨大不确定性和恣意裁量。前者显然是有效率的，后者显然是缺乏效率的。
以效率本身或社会成本最小化作为司法裁决的手段，显然既不理想也不可取。
薛兆丰这本“讲义”构筑的经济学帝国主义大厦，从一开始就显现出建在流沙之上的不祥预兆。
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延伸阅读：到底是天赋人权还是人赋人权？
题图：Enclosed Field with Ploughman at Wheat Fields , by Vincent van Gogh
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